互联网非公开股权融资行为涉嫌之“犯罪”

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互联网非公开股权融资行为涉嫌之“犯罪”

金融类众筹分为借贷型众筹和权益型众筹,与借贷型众筹——P2P金融在2015年盛极而衰的经历不同,权益型众筹在2015年获得了长足而稳健的发展。2015年7月18日,央行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中,明确了股权众筹融资的定义,并将权益型众筹归类为场外证券业务,其监管责任被划至证券监督管理委员会。2015年8月10日,证券业协会发布公告,将《场外证券业务管理办法》中的“私募股权众筹”修改为“互联网非公开股权融资”,这个文件明确了官方对于股权众筹业态的界定。除了阿里巴巴、京东和平安取得股权众筹试点资质外,其他大部分的互联网股权融资平台的业务将被归属于“互联网非公开股权融资”的范畴。


互联网非公开股权融资作为一种新型的融资方式积极意义众多、创新价值巨大,但由于互联网非公开股权融资行为存在行业门槛低,注册手续简便,监管政策不完善,难定性等特点,容易成为擅自发行股票,公司、企业债券罪,非法吸收公众存款罪,非法集资罪,集资诈骗罪,洗钱罪,非法经营罪的温床。互联网非公开股权融资行为涉嫌之犯罪主要表现为两种类型:即准入风险型犯罪与异化风险型犯罪。


一、准入风险型犯罪


1 擅自发行股票,公司、企业债券罪

1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第179条规定了擅自发行股票罪。对于“发行股票”的含义,2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条作了规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票,公司、企业债券罪定罪处罚。”。如前所述,由于互联网非公开股权融资在性质上与发行原始股或者公司、企业债券较为相似,因此如果股权众筹的项目发起人向社会上不特定的对象发行股票,公司、企业债券或是向特定的对象发行股票,公司、企业债券累计超过200人,那么可能构成擅自发行股票,公司、企业债券罪。


2 非法吸收公众存款罪

2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

笔者认为,真正的互联网非公开股权融资行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。非法吸收公众存款罪的本质是以承诺还本付息或给付回报为条件向公众筹集资金,此回报具有对价性、必然性;而互联网非公开股权融资并不保证还本付息,融资方也不会作出必然给付回报的承诺,而是由投资方与融资方共担风险。


3 非法集资罪

《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资主要表现为以下特征:

(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格;

(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;

(三)向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人;

(四)以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的,犯罪分子往往与投资人(受害人)签订合同,伪装成正常的生产经营活动,最大限度地实现其骗取资金的最终目的。

由此可知,合规运营的互联网非公开股权融资机构并不承诺在一定期限内给出资人还本付息,也仅针对经特定对象调查后的注册会员筹集资金,不存在非法集资的两个主要特征。


二、异化风险型犯罪


与互联网非公开股权融资的准入风险相对应,异化风险型犯罪也主要有两种类型:


1 借互联网非公开股权融资之名实施犯罪

详言之,融资者的真实意图不在于以股权回报的方式筹集资金,或者投资者的本意不在于通过投资获利,而是以互联网非公开股权融资为幌子蒙蔽投资者或司法机关,意图实施违法犯罪活动,如实施集资诈骗罪、洗钱罪等犯罪。


集资诈骗罪

我们熟知一些互联网非公开股权融资平台的项目发起人以非法占有为目的,虚报项目并发布欺骗性信息,骗取投资人数额较大资金,则会构成集资诈骗罪。

现实中,一些互联网非公开股权融资平台在运营时,投资人的资金通常先注入平台所设账户,即便有些平台声称投资人注入的资金由第三方账户存管,但现实是第三方账户存管制度并不健全,此类账户并未受到监管机构的监督,而是多由互联网非公开股权融资平台自身掌控,一旦互联网非公开股权融资平台以非法占有为目的,虚构其获得批准从事吸收资金的资格,设置“资金池”汇聚资金,骗取投资人数额较大的资金后卷款跑路,则互联网非公开股权融资平台实际控制人将面临涉嫌集资诈骗罪之风险。


2 相关主体在开展众筹活动过程中实施犯罪

由于股权众筹涉及项目发布、项目运营、筹款放款、投资者信息汇总等一系列事项,因此其中必然存在诸多利益诱惑和道德风险,在缺乏相关制约性制度规制的情况下,很容易滋生挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。


结语


股权众筹融资作为 “真正具有互联网基因”的金融事物,其打破了地域和空间的界限,让资金流向最需要它的地方,让每个有创意的普通人创造奇迹,这是对股权众筹融资最通俗也是最激动人心的诠释。应当看到,在央行等十部委联合发布的《指导意见》中已为我国股权众筹融资提供合法性依据的大背景下,股权众筹融资徘徊于法律边缘的时代将一去不复返,互联网思维将以前所未有的广度与深度影响我们的生活。在互联网金融浪潮面前,法律(尤其是刑法)不应成为扼杀互联网金融创新的“刽子手”,而应成为促进互联网金融创新并防范互联网金融风险的重要工具,这是互联网金融时代最具意义的重大课题。

当然,我们也应当认识到,刑法仅是社会的最后一道防线,仅是互联网非公开股权融资风险防范制度中的一环。我们作为从业者应该认真研究项目的风险性,尤其是刑事的法律风险,保护投资者的利益,维护金融秩序和社会的稳定。